החלטה בתיק צ"ה 16442-04-12

1.         בפני בקשה למתן צו הריסה ללא הרשעה בהתאם לסעיף 212 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965 (להלן: "החוק"), ביחס לגדר המצויה בחלקה 296 בגוש 6319.

2.         המשיבים הינם הבעלים של חלקה 246 בגוש 6319 ואילו עיריית פתח - תקווה הינה הבעלים של חלקה 296 בגוש האמור, כשעל  האחרונה חלה תכנית מתאר פת/1254 אשר קובעת את ייעוד חלקה 296 לדרך וזאת בהתאם לנסח רישום המקרקעין שצורף כנספח ג' לבקשה ותעודת עובד ציבור בדבר ייעוד המקרקעין שצורפה כנספח ב' לבקשה.

3.         לטענת המבקשת, במועד בלתי ידוע ומלמעלה - 5 שנים קודם להגשת הבקשה דנן, נבנתה בחלקה 296, שכאמור, הינה בבעלות ציבורית וייעודה לדרך, גדר מבלוקים ויציקת בטון בגובה של כ- 50 ס"מ ועמוד ברזל מכוסים בקני במבוק בצד צפון באורך של כ- 22 מ' ובצד מערב באורך של כ- 2 מ'.

4.         לאחר שמיעת הצדדים ועיון בטיעוניהם, אני קובעת באופן חד משמעי כי דין הבקשה להתקבל ולהלן הנימוקים.

5.         לצורך מתן הריסה לפי סעיף 212 לחוק, יש להצביע על קיומם של 3 תנאים מצטברים (האחרון פרי ההלכה הפסוקה):

א.         נעברה עבירה בבניין לפי פרק י' לחוק ואילו הורשע עליה אדם היה בית המשפט רשאי לצוות כאמור בסעיף 205 לחוק.

ב.         מתקיימת אחת מ - 5 החלופות שנקבעו בסעיף 212 לחוק.

ג.          קיומו של אינטרס ציבורים מובהק המצדיק להיעתר לבקשה.

6.         באשר לתנאי הראשון (עבירה לפי פרק י' לחוק - העדר היתר בניה כדין):

            המשיבים הציגו רישיון לבנית גדר מברזל ורשת בגוש 6319 חלקה 159.

לא יכול להיות ספק שלרישיון זה אין תחולה בענייננו.

הגדר נשוא הבקשה הינה גדר הבנויה מיציקת בטון, עמודי ברזל וקני במבוק בחלקה 296 אשר בבעלות עיריית פתח - תקווה.

צודקת המבקשת בטענתה כי הגדר נשוא הבקשה איננה הגדר נשוא הרישיון, לא מבחינת החומרים מהם היא בנויה ולא מבחינת המיקום. הגדר נבנתה אם כן ע"י המשיבים או מי מטעמם ללא היתר בניה כדין.

7.         באשר לתנאי השני (חלופה בסעיף 212 לחוק):

            הואיל והצדדים אינם חלוקים כי הגדר נבנתה למעלה מ - 5 שנים קודם מועד הבקשה

לפיכך, חלה במקרה זה החלופה החמישית שבסעיף 212 לחוק לפיה : "מי שביצע העבירה... אינו בר - עונשין מסיבות שאין בהן כדי לעשות את פעולתו חוקית". הואיל וחלפה תקופת התיישנות מאז מועד ביצוע בניית הגדר ומי שביצע את העבירה אינו בר עונשין מהטעם הזה של חלוף תקופת ההתיישנות, לפיכך, חל בענייננו סעיף קטן (5) לסעיף 212 לחוק, הרלבנטי לענייננו.

8.         באשר לתנאי השלישי (אינטרס ציבורי מובהק):

הואיל והגדר הוקמה שלא כדין על ידי המשיבים במקרקעין שאין להם בהם שום זכות קניינית, אלא המקרקעין שייכים לציבור והם בבעלות עיריית פתח - תקווה והואיל והגדר הוקמה בניגוד לתכנית מתאר קיימת, המייעדת את המקרקעין הנדונים לדרך, הרי שהדין עם המבקשת בטענתה כי הותרת הגדר על מכונה תהיה בניגוד זועק לאינטרס הציבורי "שחוטא לא יצא נשכר" (ראה: עפ"א (ת"א) 8018/03 מדינת ישראל נ' זריס אהרון; ע"פ 3490/97 יצחק נ' הוועדה המקומית לתו"ב, פ"ד נ"ב (1) 136). יצוין, כי אין מדובר בפגיעה בקורת גג או במקור פרנסה של המשיבים, היכול להוות במקרים מסוימים שיקול נגדי כבד משקל (ראה: ע"פ 3413/05 פרי (פטיטו) נ' מדינת ישראל), המדובר בנדון דידן בהעברת גדר מהשטח הציבורי אל גבול חלקת המשיבים לאחר שיתכבדו אלה האחרונים ויגישו למבקשת בקשה להיתר בניה כדין לאותה הגדר.

העובדה שהמשיבים נהנו משימוש בשטח הציבורי שנים רבות ללא תשלום תמורה כל שהיא לקופה הציבורית (טענת השיהוי) אינה יכולה להשתיק כיום את המבקשת מפעולות אכיפה לפי החוק, ובכלל זה בקשה על פי סעיף 212 לחוק שמטרתה אינה עונשית אלא כל כולה מכוונת כלפי המבנה הלא חוקי ולא כלפי מי שהקימו.